阅读提示：《合同法》第九十九条规定当事人享有法定抵销权，但在诉讼中被告应通过抗辩方式、还是反诉方式、亦或另行起诉行使抵销权，并未明确规定，实践中亦存在一定争议。最高人民法院在本案判决书中认为，诉讼中应通过抗辩还是反诉行使抵销权，需要人民法院根据具体情况进行确认，赋予了一定的自由裁量权。
在该案件之后，2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》，对该问题作出了明确的规定：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
裁判要旨
对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。在双方互负债务数额已经确定、债权债务明确、标的物种类和品质相同、债务均已到期的情形下，当事人可选择以抗辩的方式行使抵销权，而无需以提起反诉的方式主张抵销。
案情简介
一、2011年12月，滁州城市学院与盛仁投资公司签订《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》，约定项目前期准备工作由滁州城市学院负责，盛仁投资公司负责工程建设以及相关费用的融资，建设方式为BT即建设-转让。
二、2012年2月，盛仁投资公司作为发包人、伟基建设公司作为承包人签订《建筑工程施工合同》，承包范围为盛仁投资公司与滁州城市学院所签协议中的所有工程范围。
三、后双方因工程进度款的支付发生争议，伟基建设公司向安徽高院起诉，请求：确认伟基建设公司于2013年4月发出的终止合同通知书的效力；盛仁投资公司、滁州城市学院支付工程款.67元及逾期利息，赔偿材料损失等；确认伟基建设公司对其所建设部分工程的价款有优先受偿权。
四、安徽高院认为，案涉建设工程施工合同违反了招标投标法，应认定无效；盛仁投资公司已超付伟基建设公司工程款；盛仁投资公司依据无效合同收取的1000万元履约保证金，应当予以返还；盛仁投资公司主张冲抵多付的工程款，因其未提出反诉，主张抵销金额也不明确，故不予处理。该院判决：盛仁投资公司返还伟基建设公司履约保证金1000万元及利息，赔偿伟基建设公司损失760万元。
五、盛仁投资公司不服，上诉至最高法院。最高法院认为，安徽高院以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正，盛仁投资公司可在.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。遂改判盛仁投资公司返还伟基建设公司履约保证金.63元及利息。
实务经验总结
提出如下建议：
一、律师应及时掌握最新的法律法规和司法解释，以及最高法院的司法审判精神和动态。有时候有分歧的案件，而法律和司法解释尚未明确的时候，就更加需要进行案例检索。该案发生的时候，法律和司法政策并不明确、不统一。如果办案的过程中，进行了法规检索和案例检索，也许就能取得最佳的办案效果。
二、根据《合同法》的规定和民法基本理论，当事人行使法定抵销权应符合以下要件：（1）双方互负到期债务；（2）债务标的物种类、品质相同；（3）不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形；（4）未约定债权不得抵销。
三、2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》对该问题作出了明确的规定：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
相关法律规定
《合同法》（已失效）第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。根据2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》，上述《合同法》自《中华人民共和国民法典》生效之日起废止，上述条文已经修改为：《中华人民共和国民法典》第五百六十八条 当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》43.【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
关于盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与盛仁投资公司应返还的履约保证金相抵销的问题。盛仁投资公司主张其已经支付工程款元，超额部分应与其应当返还的1000万元保证金相互抵销。一审判决返还保证金及利息错误。本院认为，《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。本案中，盛仁投资公司所主张抵销的1000万元债务，系伟基建设公司在进场施工前向盛仁投资公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由盛仁投资公司返还伟基建设公司。经一、二审查明，盛仁投资公司已经支付工程款数额为元，伟基建设公司实际应得工程款为.63元，盛仁投资公司已超付工程款.37元，伟基建设公司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项债务抵销，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。盛仁投资公司可在.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。经计算，盛仁投资公司应返还保证金.63元。关于保证金利息的问题，因案涉建设工程施工合同无效，一审法院判决从起诉之日作为履约保证金的利息起算点并无不当，应予维持。
案件来源
安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，[最高人民法院（2017）最高法民终518号]。
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