《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的”。如何从劳动法视角正确解读“被依法追究刑事责任”这一概念。
原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第29条规定“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”。原劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发〔1994〕289号）》第二十五条规定,本条中“被依法追究刑事责任”，具体指出：①被人民检察院免予起诉的；②被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；③被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。依据上述两个文件规定，“被依法追究刑事责任”，主要指被人民检察院免予起诉、被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分三种情形。
需要说明的是，现行刑事诉讼法中已不存在“免予起诉”的法律概念，取而代之的是“不起诉”的有关规定。而原劳动和社会保障部办公厅曾作出《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》【劳社厅函(2003)367号】认为，“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法 》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法 》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法 》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同”。所以，现如今劳动法律体系中“被依法追究刑事责任”，主要指被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分两种情形。
另，人民检察院不予起诉包括法定不起诉和酌定不起诉、证据存疑不起诉三种情形。劳社厅函(2003)367号中涉及的《中华人民共和国刑事诉讼法 》第一百四十二条第二款（现《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款）规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，系酌定不起诉情形。故对于人民检察院作出酌定不起诉的员工，用人单位不能以所谓“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同。
至于用人单位能否依据另外两种不起诉情形解除劳动合同，现行有效政策文件并未明确规定。法定不起诉情形规定在刑诉法第一百七十七条，即“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定”。刑诉法第十六条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。
而证据不足不起诉情形规定在刑诉法第一百七十一条第四款即“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。
依据上述法律规定，既然犯罪嫌疑人不存在犯罪事实或因社会危害较小，不值得起诉或证据不足，无法起诉，那么犯罪嫌疑人就不应被认定为够成犯罪。根据举重以明轻原则，既然酌定不起诉不属于被依法追究刑事责任情形，那么存疑不起诉和法定不起诉作为没有犯罪事实或者社会危害性更轻的情形，当然不属于被依法追究刑事责任的情形。
因此，当员工涉嫌违法犯罪，被有关机关采取强制措施后，用人单位不应盲目与员工解除劳动合同。若人民检察院对员工最终作出不起诉决定，那么该员工就不属于“被依法追究刑事责任”的法定情形，用人单位不能依据劳动合同法第三十九条第（六）项的规定与员工解除劳动合同。
另，依据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的……劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行劳动法39条，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限”。建议用人单位在员工被采取强制措施后可以暂时中止履行劳动合同，暂停发放员工工资、停止缴纳社会保险费，待员工被依法追究刑事责任后，再予解除劳动合同。
栗文龙
众成清泰（青岛）律师事务所劳动法律事业部执业律师，曾在市北区人民法院工作多年，有着较为丰富的庭审经验。
从事律师工作后，栗文龙律师一直秉承扎实、肯干、严谨的执业理念，致力深耕于劳动法专业方向疑难问题的探索与研究，常年扎根于市北仲裁、工会，深谙劳动法司法实践之要。执业期间，参与代理过多起影响力重大的劳动争议类案件，妥善处理劳资争议纠纷，切实维护委托人合法权益，深得客户的一致好评。
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